金桥法谈 | 审查批捕阶段的“四要素”

林子淇 律师

广东金桥百信律师事务所

一

一个预设

案件进入审查批捕阶段，即便是从来没有看过卷宗的检察官，按常理来说也非常有一个预设，那就是被呈捕的当事人比较可能是“有罪”的。

刑法里有个词叫“合理信赖”，这经常性地出现在一些可能出罪的场合，也即如果当事人对于某件事“符合规范”一事是可期待的，是可能存在“合理信赖”的，这可能阻却这名当事人的违法故意，从而阻却犯罪的成立。

但实践中，更容易出现的是公检法内部的“互相信赖”。也即基于公检法之间存在着经常性的联系，他们对于另一个单位移交过来的案件第一印象很可能是“有罪”。

我在某检察院实习时曾经看到过一个盗窃案，除了“被害人”的供述之外，没有任何证据证明有犯罪事实发生。我和检察官说：“这个好像没办法摘卷。”

检察官看了一下案卷，有点生气地说：“这种案件都移交过来？”然后就打电话跟公安机关沟通。

正如有些人说吃完饭会洗碗但没有洗的时候，他们母亲的态度和检察官那时的态度应该是类似的。

母亲为什么会生气？因为母亲信任孩子，觉得孩子会洗碗。检察官为什么会生气？因为他/她觉得如果公安能把一个案卷移交过来，这个案件至少不会是全无证据的，还是会有“一定道理”的。

虽然检察官看了卷宗之后有时会发现该案（有当事人）有可能无罪或者不应追究，所以具体到某个案件、某个当事人，仍然存在被移送审查批捕但没有批捕的可能性，但“我的审查标准比你高，所以我认为可以不批捕”与“从一开始就没有批捕的可能”的区别还是很大的。

“你可以不完全对，但你不能完全没有道理（证据）。”这就是检察官对公安移送材料的要求。

所以这个要求反过来也印证了一件事，那就是公安把案卷移送到检察院的门槛是真的不高——无怪乎拘留期内出罪并不容易。

二

一个关键

01

检察官真的有“博览群卷”吗

有段时间我一直有一个疑问，就是审查批捕期那么短（实际上也只有4天半到5天的时间），检察官是如何能做到在那么短的时间之内“博览群卷”，而又确信自己做出的判断不会有误的。

直至后来我发现，检察官在审查批捕阶段只会关注一个重点（关键点）。

也就是检察官根本没有“博览群卷”。

我回想了一下，作为文科生，如果第二天要考试，我是怎么处理的——划重点。重点怎么划？老师给的或者以往考过的。

那么对于检察官来说，这个重点就是犯罪构成。

02

犯罪构成的重点——行为

但凡公安移交过来的案件，犯罪构成是不可能四个都不符合的，那么除了少数案件对于“主体身份”特别重视之外，其余案件，第一个需要重视的就是“行为”。因为“行为”是最能够一目了然地体现出是否存在犯罪事实以及是否应当追究刑事责任的要素。

所以检察官的第一个重点就变成了审查行为是否存在。

加上实践中，公安机关往往更侧重于收集客观方面的证据以及主观方面其实也是要靠客观行为的具体“表现”来进行判断，所以在90%-95%的刑事案件中，审查批捕就是审查行为。

至于主观方面，公安的态度一般是：有行为就有主观过错，如果没有主观过错是不可能有行为的。这一方面是因为公安机关就是不想随便放人；另一方面是因为主观方面也确实挺难证明的，既然费心思抓了人，就不再费心思判断主观了，难题留给检察院吧。

三

一个“证据质心”

这一点，主要是论述辩方如何进行“客观出罪”。辩方进行“客观出罪”，要围绕一个“证据质心”。

质量中心简称质心，在物理学上指物质系统上被认为质量集中于此的一个假想点。如果说行为是重点，那么“证据质心”就是重点中的重点。

阿基米德说：“给我一个支点，我就能撬动地球。”而对于一个具体的案件而言，检察官要批捕，最关键的是找到证据的“质心”，有“质心”才有依据。

检察官审查案件材料的顺序一般是：先看呈捕意见书，呈捕意见书里面会写清楚公安机关有哪些证据，然后检察官迅速地从这个证据清单里面分辨出哪个证据可能对于指控当事人的犯罪事实成立一事是“实锤”或关键证据（证据质心），然后检察官看“实锤”（证据质心）。看完“实锤”之后，如果律师有提交辩护意见和证据清单，检察官再用同样或类似的方式去看律师提交的材料。

譬如

1.某开设赌场案，被拘留的当事人有10名，被不批捕的当事人有2名，检察官判断是否批捕的重点在于员工有无收取提成/获利，“证据质心”是案涉公司内部的某份名单。该名单记录下了每名员工的“业绩”，最终业绩排名最低的两名员工被释放了，一个业绩为0，一个业绩在1000元左右，而业绩排名倒数第三的员工的业绩在名单上是8000元，所以没有释放。

2.某敲诈勒索案，当事人1名，被批捕，检察官的重点在于被害人有无索要财物，“证据质心”是被害人提供的4个视频。视频显示当事人有索要财物的行为。

3.某盗窃案，当事人1名，被批捕，检察官的重点在于当事人有没有盗窃，“证据质心”是超市（现场）的视频。其中一段视频显示出当事人在被害人周边徘徊、观察当事人近5分钟，并有接近行为。

4.某非法获取计算机信息系统数据案，当事人4名，均被批捕，检察官的重点在于当事人是否提供了案涉的木马软件，“证据质心”是案发现场查获的电脑及电脑内的内容。

因此，在审查批捕阶段，对于辩方来说，对某位具体的当事人来说，只要当能够论证该当事人的情况偏离了检察官关注的“证据质心”，一般称不能证实犯罪事实存在（不能证实与“质心”的关系）或者情节显著轻微（悬浮而非附着于“质心”），进而让检察官认为这名当事人后续可能被“证实”不构成犯罪或被倾向于不起诉，那么就有可能不批捕。

四

一条出罪思路

如上所述，公安在拘留阶段存在收集证据的侧重点以及对构成四要件不均衡的考虑，而这导致了三个结果：

一是导致拘留阶段通过证明主观方面不符合犯罪构成而出罪的概率相对于审查批捕阶段的概率要低；

二是导致检察院如果纯粹看公安递交的材料，他/她非常容易判定此人存在“犯罪行为”，而关于当事人的主观方面，因为公安案卷里的材料很可能基本没有，所以审查批捕阶段如果没有辩方，检察官认定当事人主观方面不符合犯罪构成的几率极其低，那么当事人通过“主观出罪”的概率就大为降低；

三是由于审查批捕阶段通过“主观出罪”的可能性与通过“客观出罪”的可能性同时存在，甚至于通过“主观出罪”的概率比通过“客观出罪”的概率要大（一方面由于侦查阶段属于保密阶段，律师不一定知道或完全知道公安机关掌握的客观证据有哪些；另一方面，因为“主观”隐藏在“客观”的细节之中，“大体符合”不一定“细节符合”），所以审查批捕阶段“主观出罪”的概率降低即导致此阶段出罪的概率大为降低。

那么检察官会不会审查当事人的主观方面？

也是会的。

因为当事人的主观方面是检察官审查的第二个重点。

只是一般来说，就像大家经常记住第一名是谁而记不住第二名一样，在没有辩方的时候，检察官审查主观方面经常都是看是否存在“行为”的时候顺便看看。

反正公安机关也不会提交单独的主观方面的证据；反正主观方面也依附于具体的客观情况；反正在众多存在“行为”的案件里，相对来说也只有较小一部分主观方面不符合犯罪构成。

这种审查方式“出差错”的时候不多，而且能很快地出审查结果。

除非律师提出辩护意见，通过法律论证指出行为是否存在一事中的疑点或否定（某人）行为存在的证据，变相将检察官在此阶段内心确信的证明标准提高；或者通过法律论证，从案件的细节出发，证实当事人不存在犯罪的“主观方面”，也就是证实这是一个看上去是犯罪但其实不是犯罪的案件。

后者比前者要略微难些。不仅因为客观可以直接论证，主观只能间接论证；更因为实践中存在三种情况：一是部分检察官本身和公安的理念类似，不太重视主观方面；二是因为审查批捕的时间短，检察官基本不会在这个阶段和当事人直接沟通，他/她比较难通过书面材料判断当事人的主观；三是律师进行主观论证如果要让检察官接受，必须同时满足律师的论证符合日常逻辑与常理，论证有法律依据，且提出的论点在公安机关提交的材料里面不存在反证（而此时律师的信息来源主要是当事人，且只能依据经验判断公安机关大概有哪些证据），检察官有耐心看材料或者听律师说话四个条件。

所以“主观论证”其实非常讲究律师的功力，而且“主观”论证的最重要依据实际上也在行为之中。

所以在审查批捕阶段，最重要的一条出罪思路，就是从客观到主观。

然后才是犯罪构成中的一些细节（如具体数额的认定）和违法阻却事由。

而具体到某位当事人，是否会被批捕，除了刑事政策等因素之外，主要就是看审查批捕阶段上述“四要素”的（动态）运行状况。

供稿 | 林子淇

编辑 | 小　杨

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